Estupro de vulnerável e aplicação do distinguishing

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), detalhando as decisões da 5ª e 6ª Turmas em ordem cronológica e a aplicação da técnica do distinguishing.

 

O acórdão do HC 860.538/PE, julgado em julgado em 3/2/2026 pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, detalha uma situação excepcional de relativização da tipicidade no crime de estupro de vulnerável. 

1. Síntese da Decisão

O STJ decidiu que não houve crime de estupro de vulnerável no caso de um homem de 22 anos que se relacionou com uma adolescente de 13 anos (segundo a perícia). A decisão baseou-se na existência de um relacionamento amoroso consolidado, no nascimento de um filho reconhecido pelo pai e na formação de um núcleo familiar estável. O Tribunal reconheceu a atipicidade material da conduta por ausência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

2. Informações do Processo

• Processo: HC 860.538/PE (Processo em segredo de Justiça).
• Órgão Julgador: 6ª Turma do STJ.
• Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior.
• Data do Julgamento: 03/02/2026 (Publicado no Informativo 876).

 

3. Fundamentos Detalhados da Decisão

 

A decisão da 6ª Turma foi fundamentada em quatro pilares centrais:

Contradição Probatória sobre a Idade: A prova pericial estimou que a vítima tinha 13 anos, 10 meses e 21 dias na data dos fatos. Contudo, em juízo, tanto a vítima quanto sua mãe afirmaram categoricamente que as relações sexuais só começaram quando a jovem já havia completado 14 anos.

Teoria da Atipicidade Material: O Tribunal aplicou a concepção analítica de crime, entendendo que a mera subsunção formal (encaixe da conduta na descrição da lei) não é suficiente para a punição. É necessário avaliar o desvalor da conduta e a extensão da lesão ao bem jurídico à luz dos princípios da fragmentariedade e subsidiariedade. No caso, a dignidade sexual e o saudável desenvolvimento da adolescente não foram vulnerados, mas preservados no núcleo familiar.

Teoria da Derrotabilidade da Norma (Defeasibility): O fundamento inovador permitiu afastar a aplicação da norma (art. 217-A) porque, embora as condições de aplicabilidade estivessem presentes, sua execução mecânica revelou-se incompatível com os próprios fundamentos que justificam a lei. O magistrado entendeu que a norma foi “derrotada” pelas circunstâncias concretas de proteção à família.

Proteção à Unidade Familiar e à Prole: O STJ destacou que a aplicação da pena (superior a 9 anos de reclusão) causaria uma lesão maior aos direitos fundamentais do que a conduta original. A prisão desestruturaria uma entidade familiar protegida pela Constituição, deixando a jovem mãe e o filho inocente desamparados material e emocionalmente.

 

4. Diferenciação: Distinguishing vs. Estupro de Vulnerável

Este julgado é um exemplo clássico de aplicação da técnica do DISTINGUISHING em relação à Súmula 593 e ao Tema Repetitivo 918/STJ.

• Quando configura o Crime (Regra): Nos termos da Súmula 593, a vulnerabilidade do menor de 14 anos é absoluta. O consentimento, a experiência sexual anterior ou o namoro são irrelevantes para afastar a tipicidade penal na maioria dos casos comuns.
• Quando se aplica o Distinguishing (Exceção do HC 860.538/PE): Aplica-se quando particularidades do caso concreto o distinguem da hipótese padrão da norma. Os critérios para essa distinção neste processo foram: 
  1. Diferença de idade não abusiva (contexto de namorados).
  2. Existência de prole (filho) registrada e protegida pelo pai.
  3. Apoio e consentimento da família da vítima.
  4. Manutenção do relacionamento estável até o momento do julgamento.

Portanto, enquanto a regra geral pune o ato com base no critério etário rígido, o distinguishing permite ao juiz reconhecer que, em situações de constituição de família estável, a intervenção do Direito Penal como ultima ratio seria desproporcional e injusta.

 

APROFUNDANDO SOBRE O TEMA:

 

O Entendimento Base: Tema 918 e Súmula 593

Antes de detalhar os casos específicos, é essencial compreender a regra geral fixada pelo STJ na Súmula 593 e no Tema Repetitivo 918:

• Síntese: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos.
• Fundamento: A vulnerabilidade é considerada absoluta. São irrelevantes o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.

 

Histórico Cronológico de Decisões sobre o tema e Aplicação de Distinguishing

1. REsp 897.734/PR (6ª Turma)

• Data: 03/02/2015.
• Síntese: MANUTENÇÃO DA TIPICIDADE E RIGOR NA DOSIMETRIA.
• Fundamentos: A experiência sexual anterior da vítima ou sua eventual homossexualidade não descaracterizam o crime nem servem para reduzir a pena-base a título de “comportamento da vítima”.

2. REsp 1.480.881/PI – Tema 918 (3ª Seção/Repetitivo)

• • Data: 26/08/2015.

• Síntese: FIXAÇÃO DA TESE DE QUE O CRIME É FORMAL E A PROTEÇÃO É INTEGRAL.

• Fundamentos: O Direito Penal não tolera a iniciação sexual precoce provocada por adultos que se valem da imaturidade de pessoas em formação. A aceitação social ou familiar da conduta em certas regiões não afasta o crime, sob pena de caos normativo.

3. REsp 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO (5ª Turma)

• Data: 18/05/2021.
• Síntese: Reconhecimento de ATIPICIDADE por proteção à família.
• Fundamentos: A manutenção da pena desestruturaria uma entidade familiar já consolidada, deixando a jovem e o filho do casal desamparados material e emocionalmente.

4. AgRg no REsp 1.919.722/SP (5ª Turma)

• Data: 17/08/2021.
• Síntese: Aplicação de DISTINGUISHING para absolver o réu.
• Fundamentos: Caso de namorados (ele com 18 e ela com 12 anos) com aprovação dos pais da menina. Houve gravidez e o casal passou a residir junto com o filho. O tribunal entendeu que não havia tipicidade material no contexto fático específico.

5. AgRg no HC 804.741/MS (5ª Turma)

• Data: 14/03/2023.
• Síntese: Negativa de relativização; CONFIGURAÇÃO DO CRIME.
• Fundamentos: Diferença de idade gritante (homem de 49 anos e adolescente de 13). Ausência de consentimento dos responsáveis legais. O STJ entendeu que não cabia o distinguishing por serem situações fáticas muito distintas do precedente de 2021.

6. REsp 1.977.165/MS (6ª Turma)

• Data: 16/05/2023.
• Síntese: APLICAÇÃO DE DISTINGUISHING; absolvição por ausência de punibilidade concreta.
• Fundamentos: O réu tinha 19 anos e a vítima 12. Havia concordância dos pais, vida marital e nascimento de um filho registrado. Aplicou-se a teoria quadripartida do delito, concluindo que o cárcere seria mais lesivo à família e à criança do que a conduta praticada.

7. AgRg no REsp 1.979.739/MT (6ª Turma)

• Data: 14/08/2023.
• Síntese: CONFIGURAÇÃO DO CRIME; inaplicabilidade de distinguishing.
• Fundamentos: Não houve consentimento da responsável legal (a mãe era contrária ao namoro). Não houve geração de prole. O réu se aproveitou de um contexto de vulnerabilidade familiar (mãe da vítima doente). A união estável posterior apenas reforçou a sexualização precoce.

8. AgRg no AREsp 2.389.611/MG (5ª Turma)

• Data: 12/03/2024.
• Síntese: Reconhecimento de ATIPICIDADE POR ERRO DE PROIBIÇÃO.
• Fundamentos: Réu de 20 anos, trabalhador rural e com pouca escolaridade, relacionou-se com menor de 12 anos. O tribunal local aferiu que ele agiu em “erro de proibição invencível”, acreditando na licitude do relacionamento aceito pela família.

9. AgRg no REsp 2.029.697/MG (6ª Turma)

• Data: 14/05/2024.
• Síntese: APLICAÇÃO DE DISTINGUISHING.
• Fundamentos: Diferença de idade não tão distante (23 e 13 anos), consentimento da adolescente e existência de relacionamento amoroso consolidado entre ambos.

10. REsp 2.144.411/AL (6ª Turma)

• Data: 06/08/2024.
• Síntese: RECONHECIMENTO DE ATIPICIDADE MATERIAL (DISTINGUISHING).
• Fundamentos: A família da vítima abrigou o casal; o relacionamento se manteve até o julgamento com nascimento de filho. A intervenção estatal causaria prejuízo concreto à unidade familiar protegida constitucionalmente.

11. HC 860.538/PE (6ª Turma)

• Data: 03/02/2026.
• Síntese: Concessão de ordem para ABSOLVIÇÃO (ATIPICIDADE MATERIAL).
• Fundamentos: Contradição probatória (perícia indicava 13 anos, mas vítima e mãe afirmaram que o ato ocorreu aos 14). Aplicação da teoria da derrotabilidade da norma (defeasibility), onde a aplicação mecânica da lei produziria consequências desproporcionais a uma família constituída com prole.

 

Diferenciação: Quando se aplica o DISTINGUISHING vs. Quando é CRIME

 

Com base nos precedentes, o STJ diferencia a aplicação da norma da seguinte forma:

 

CRITÉRIO	APLICA-SE O DISTINGUISHING (ATÍPICO)	CONFIGURA-SE O ESTUPRO (CRIME)
Diferença de Idade	Pouco distante (ex: 18/12, 19/12, 23/13). AgRg no REsp 1.919.722/SP (5ª Turma) REsp 1.977.165/MS (6ª Turma) AgRg no REsp 2.029.697/MG (6ª Turma)	Gritante/Elevada (ex: 49/13, 36 anos de diferença). AgRg no HC 804.741/MS (5ª Turma)
Consentimento Familiar	Pais concordam, apoiam ou abrigam o casal. AgRg no REsp 1.919.722/SP (5ª Turma) REsp 2.144.411/AL (6ª Turma)	Pais discordam ou acionam o Conselho Tutelar/Polícia. AgRg no HC 804.741/MS (5ª Turma) AgRg no REsp 1.979.739/MT (6ª Turma)
Núcleo Familiar	Nascimento de filho registrado e convivência estável/marital. HC 860.538/PE (6ª Turma)	Ausência de prole ou réu não registra a criança. AgRg no REsp 1.979.739/MT (6ª Turma)
Contexto do Agente	Baixa escolaridade, meio rural, erro sobre a ilicitude. AgRg no AREsp 2.389.611/MG (5ª Turma)	Agente se aproveita de vulnerabilidade familiar ou age às escondidas. AgRg no REsp 1.979.739/MT (6ª Turma)
Lesão ao Bem Jurídico	Ausência de efetiva lesão; proteção à unidade familiar prevalece. REsp 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO (5ª Turma)	Contexto de sexualização precoce e exploração. REsp 1.480.881/PI – Tema 918 (3ª Seção/Repetitivo)

 

O STJ utiliza a técnica do distinguishing para evitar que a aplicação mecânica do art. 217-A viole os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, especialmente quando a punição estatal for mais danosa aos direitos fundamentais (como a proteção do filho inocente e da família) do que a própria conduta censurada.

 

ATENÇÃO: Lei nº 15.353 de  de 8.3.2026  

A Lei nº 15.353 de 2026, altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever a presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima do crime de estupro de vulnerável e para estabelecer a aplicação das penas desse crime independentemente da experiência sexual da vítima ou da ocorrência de gravidez resultante do estupro.

 

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL  

ESTUPRO DE VULNERÁVEL (art.217-A CP) 

 

Estupro de vulnerável                

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:          

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, e multa.     

• 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caputcom alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.           
• 2o(VETADO)              
• 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 24 (vinte e quatro) anos, e multa.     

• 4o Se da conduta resulta morte:               

Pena – reclusão, de 20 (vinte) a 40 (quarenta) anos, e multa

• 4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização.     (Incluído pela Lei nº 15.353, de 2026)
• 5º As penas previstas no capute nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime.    (Redação dada pela Lei nº 15.353, de 2026)

1. Alteração legislativa – Lei nº 15.353/2026

A Lei nº 15.353 de 2026 promoveu alteração no art. 217-A do Código Penal Brasileiro para:

1. Estabelecer expressamente a presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima no crime de estupro de vulnerável.
2. Proibir qualquer tentativa de relativização dessa vulnerabilidade.
3. Reforçar que circunstâncias como consentimento, experiência sexual prévia ou gravidez resultante do crime são juridicamente irrelevantes para a configuração do delito.

 

Foram inseridos dois dispositivos:

• §4º-A: afirma expressamente que a presunção de vulnerabilidade é absoluta.
• §5º: reafirma que consentimento, histórico sexual ou gravidez não afastam o crime.

Trata-se de lei de caráter interpretativo e reforçador, que consolida entendimento já dominante na jurisprudência.