Aplicação da majorante prevista no art. 334, § 3º, do CP

A aplicação da majorante prevista no art. 334, § 3º, do Código Penal, que dobra a pena do crime de descaminho se este for praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial, é um tema que apresenta uma divergência específica entre as turmas do Supremo Tribunal Federal (STJ), embora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) seja consolidado.

1. Entendimento do STJ e da 1ª Turma do STF (Majoritário)

Para o STJ e a 1ª Turma do STF, a causa de aumento de pena deve ser aplicada independentemente de o transporte ser regular ou clandestino.

• Fundamento: O texto da lei não faz nenhuma restrição ou exigência quanto à espécie de voo ou embarcação que enseja a aplicação da majorante.
• Hermenêutica: Como a lei não distingue, não cabe ao intérprete (juiz) restringir a aplicação do dispositivo legal para criar uma condição de clandestinidade que não existe no tipo penal. Assim, o descaminho praticado em um voo comercial regular, sujeito à fiscalização aduaneira, enseja o aumento da pena da mesma forma que um voo clandestino.

2. Entendimento da 2ª Turma do STF (Divergente e Restritivo)

Em julgado de 2021, a 2ª Turma do STF decidiu que, para a incidência da majorante, é necessária a condição de clandestinidade.

• Fundamento: O tribunal argumenta que o aumento expressivo de pena (dobro) precisa ser justificado por um maior desvalor da ação. A majorante se legitimaria apenas quando a conduta é mais reprovável, especificamente quando o agente atua para dificultar a fiscalização estatal por meio de vias ocultas (clandestinas).
• Proporcionalidade: Segundo essa linha, aplicar o aumento em voos regulares tornaria a majorante a regra na prática, desvirtuando a estrutura normativa da lei, já que voos regulares possuem fiscalização rígida.
• Observação Importante: Essa decisão favorável ao réu ocorreu após um empate na votação, o que, no processo penal, beneficia o acusado (princípio in dubio pro reo).

Quadro Explicativo: Majorante do Art. 334, § 3º, do CP

Devido ao empate no julgado da 2ª Turma, ainda não se pode afirmar com segurança total que esta seja a posição definitiva de todo o Supremo Tribunal Federal, mantendo-se a polêmica sobre o tema.

Atos infracionais e a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado

A questão sobre se o histórico de atos infracionais é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) revela uma das divergências mais nítidas entre o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF).

1. Entendimento do STJ (Corrente Admissiva)

Para o STJ, o histórico infracional pode ser utilizado para afastar a minorante, desde que fundado na “dedicação a atividades criminosas”.

• Requisitos para o afastamento: Não basta a existência de qualquer registro. A decisão deve ser fundamentada em: 
  • Gravidade dos atos pretéritos.
  • Documentação idônea nos autos.
  • Proximidade temporal razoável entre os atos infracionais e o crime agora apurado.
• Fundamento: O tribunal entende que seria irrazoável tratar igualmente um jovem sem histórico e outro que cometeu diversos atos graves, sob pena de violar a individualização da pena.

2. Entendimento do STF (Corrente Restritiva)

O STF possui entendimento consolidado de que registros de atos infracionais não são fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado.

• Dogmática Penal: Adolescentes não cometem crimes, pois são penalmente inculpáveis; logo, usar esses atos para agravar a pena de um adulto contraria a lógica jurídica.
• Proteção Constitucional: O uso de registros da adolescência violaria o art. 227 da Constituição Federal, que impõe a proteção integral e prioridade absoluta à criança e ao adolescente, evitando a sua estigmatização eterna como criminoso.

3. Ponto de Convergência: Inquéritos e Ações em Curso

Ambas as Cortes concordam que inquéritos policiais ou ações penais em curso (sem trânsito em julgado) não podem ser utilizados para afastar o benefício do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade.

Quadro Comparativo: Histórico Infracional e Tráfico Privilegiado